Профессиональная тайна патентного поверенного
А.В.ЗАЛЕСОВ – канд. юрид. наук, патентный поверенный, начальник юридического отдела
ООО «Союзпатент», президент межрегиональной общественной организации
«Палата патентных поверенных» (Москва)
Российское законодательство не обеспечивает даже минимально приемлемых гарантий сохранения патентным поверенным профессиональной тайны, – считает автор.
Правовой статус профессии патентного поверенного, а именно: совокупность прав и гарантий их реализации, а также возлагаемые на поверенного обязанности и ограничения устанавливаются законодательством. Считается общепризнанным, что обеспечиваемый законом правовой статус патентного поверенного должен быть направлен на защиту bona fide интересов его клиента. Поэтому права и обязанности поверенного всегда должны рассматриваться сквозь призму эффективности исполнения им функции профессионального представительства своего доверителя.
Важнейший правомерный интерес клиента, раскрывающего патентному поверенному существо созданного им технического новшества (или разработанного им нового товарного знака), – гарантия конфиденциальности сообщаемых сведений. Сведения о новом объекте в момент их раскрытия патентному поверенному чрезвычайно уязвимы. Для абсолютного большинства клиентов эти сведения обладают значительной субъективной ценностью. Более того, именно секретность является непременным условием ценности подобных сведений. Попадание этой информации к конкуренту зачастую означает крах всего проекта. Поэтому клиент крайне заинтересован в способности поверенного добросовестно хранить и правомерно защищать свою профессиональную тайну. Данный правомерный интерес доверителя основан на законе, и вполне очевидно, что он вправе рассчитывать на его защиту поверенным. Но чем может ответить на эти чаяния клиента российский патентный поверенный?
Попробуем объективно посмотреть на существующую правовую ситуацию с профессиональной тайной патентного поверенного, не лукавя ни себе, ни доверителям. Может ли поверенный сохранить профессиональную тайну в рамках действующего законодательства? И вообще, что такое профессиональная тайна поверенного? Почему российский законодатель не посчитал нужным прямо и недвусмысленно определить данное понятие, а предпочел труднопонимаемым канцелярским слогом указать обязанности поверенного по сохранению конфиденциальности, которые (в силу проблем с юридической техникой) сформулированы в законе очень расплывчато, если не сказать ошибочно.
Казалось бы, что может быть проще, чем определить предметом тайны патентного поверенного любые сведения, получаемые им в связи с выполнением профессиональных обязанностей по отношению к доверителю. Именно любые сведения, независимо от формы их представления (устно, письменно, документально, в электронном виде и пр.), относящиеся к сути поручения клиента, независимо от источника их происхождения (получаемые от клиента, патентного ведомства или самим патентным поверенным, например, в результате патентного поиска) и представляют собой информацию, которая должна охраняться как тайна поверенного.
Примечательно, что подобный подход к определению сведений, охраняемых в режиме профессиональной (адвокатской) тайны, изложен в п. 1 ст. 8 федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ: «Адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю» , который был принят задолго до федерального закона Российской Федерации от 30 декабря 2008 г. № 316-ФЗ «О патентных поверенных». Казалось бы, российскому законодателю не нужно было изобретать велосипед, а следовало, учитывая важность для общества и экономики обеспечения тайны патентного поверенного, распространить на него институт адвокатской тайны по аналогии. Для этого было бы достаточно ввести аналогичное понятие в закон «О патентных поверенных», позаимствовав его из действующего закона «Об адвокатской деятельности».
Почему тайна патентного поверенного не стала реально действующим правовым инструментом, подобным тому, который используют российские адвокаты? Представляется понятным мотив, по которому такое, на первый взгляд, простое решение не было найдено при принятии закона «О патентных поверенных». Дело в том, что сутью адвокатской тайны является право на отказ в раскрытии информации даже при ее запросе органами власти. В частности, право адвоката на профессиональную тайну позволяет ему правомерно отказывать правоохранительным органам в истребовании информации (в ряде случаев). В соответствии с п. 2 ст. 8 закона «Об адвокатской деятельности» «адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием» . А согласно п. 3 данной статьи проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения. Полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей. Указанные ограничения не распространяются на орудия преступления, а также на предметы, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен в соответствии с законодательством Российской Федерации. Полагаем, что законодатель просто предпочел лишний раз не покушаться на властные полномочия компетентных органов. В результате адвокатская тайна, будучи по своей правовой природе классическим инструментом защиты интересов доверителя, не стала реальностью для российских патентных поверенных.
К сожалению, можно констатировать, что действующее сегодня российское законодательство, регулирующее профессиональную деятельность патентных поверенных, не обеспечивает даже минимально приемлемых гарантий сохранения патентным поверенным профессиональной тайны. При этом очевидно, что в режиме тайны должны охраняться любые требующие неразглашения и защиты от принудительного разглашения сведения, полученные от доверителя и в интересах доверителя. Это утверждение в полной мере касается как гражданско-правовых средств защиты прав и законных интересов клиента от их нарушения самим патентным поверенным (в рамках заключаемого договора поручения), так и собственно правового института профессиональной тайны патентного поверенного, слабые зачатки которого можно отыскать в отечественном законодательстве.
Как уже отмечалось, российский законодатель не посчитал патентных поверенных достойными права на профессиональную тайну и поэтому никак не определил это понятие в законе «О патентных поверенных» (далее – Закон). Отдельные положения Закона, касающиеся обеспечения конфиденциальности, оставляют желать лучшего как по сути, так и по форме изложения. Сегодня лишь доброе имя поверенного или фирмы патентных поверенных является неким основанием для спокойствия клиента в отношении передаваемых сведений. Заверения патентных поверенных клиенту о сохранении конфиденциальности, к сожалению, очень напоминают высказывание отрицательного киногероя: «В наше время верить нельзя никому – мне можно!» . Вряд ли такое положение, если его честно признать, может устраивать клиентов российских патентных поверенных.
За рамками данной статьи оставим подробный анализ возможности обеспечения конфиденциальности отношений «поверенный – доверитель» в рамках механизмов гражданского права, путем заключения договора, призванного обеспечить сохранение тайны. Однако, по нашему мнению, можно утверждать, что на практике такой возможности нет, хотя почти все типовые договоры поручения или оказания услуг (доверителя с патентным поверенным или с фирмой патентных поверенных) содержат обязательства поверенного о сохранении конфиденциальности. Нарушение договора влечет гражданско-правовую ответственность. В частности, у потерпевшей стороны возникает право на возмещение убытков в полном объеме. Напомним, что взыскание убытков в суде возможно при доказывании их точного размера и причинно-следственной связи между фактом их возникновения и неправомерными действиями нарушителя. Убытки должны возникать непосредственно от неправомерных действий виновного лица, с которого они подлежат взысканию. Также отметим, что прецедентов взыскания убытков за нарушение конфиденциальности поверенным наша Фемида не знает. Вряд ли это можно объяснить тем, что нарушения режима конфиденциальности не происходило никогда.
Может быть, механизмы страхования ответственности патентного поверенного перед доверителем, «…о необходимости которой так долго говорили большевики» , несколько улучшат ситуацию, и доверитель сможет рассчитывать на некую компенсацию, но точно не решат данный вопрос по существу. Это также очевидно, поскольку для признания страховой компанией страхового случая потребуется точно так же доказывать факт раскрытия и причинно-следственной связи между раскрытием конфиденциальной информации и наступившими убытками, а также их размер. Таким образом, полагаться на гражданско-правовые способы защиты конфиденциальности в отношениях «клиент – поверенный» достаточно сложно.
Остается обратиться к законодательству, регулирующему профессиональную деятельность патентного поверенного. Парадоксально, но ни сам Закон, ни Административный регламент исполнения Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам государственной функции по осуществлению аттестации и регистрации патентных поверенных Российской Федерации, выдачи патентным поверенным регистрационных свидетельств, а также контроля за выполнением патентными поверенными требований, предусмотренных законодательством Российской Федерации1, регулирующие в настоящее время нашу профессиональную деятельность, строго говоря, не обязывают патентного поверенного хранить в тайне любые сведения, передаваемые доверителем (за исключением тех, что содержатся в передаваемых доверителем документах). Тем более Закон не дает патентному поверенному никаких полномочий отказать в раскрытии таких сведений при их запросе компетентными органами.
1 Патентный поверенный. 2010. № 3. С. 29.
Примечательно, но Закон по-разному определяет обязанности фирмы патентных поверенных и патентного поверенного, ведущего индивидуальную профессиональную практику, в отношении получаемой от доверителя информации (то, что должно составлять предмет профессиональной тайны). Кратко напомним положения Закона в этой части:
«Статья 3.
2. Работодатель патентного поверенного, заключивший с заявителем, правообладателем или иным заинтересованным лицом гражданско-правовой договор, включающий в себя условия о выполнении работ (оказании услуг), относящихся к деятельности патентного поверенного, обязан:
…
4) не разглашать конфиденциальную информацию, полученную в ходе исполнения гражданско-правового договора, за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации.
…
Статья 4.
…
6. Патентный поверенный обязан обеспечить сохранность документов, получаемых и (или) составляемых в ходе осуществления своей деятельности. Патентный поверенный не вправе передавать или иным образом разглашать содержащиеся в этих документах сведения без согласия в письменной форме лица, интересы которого он представляет» .
Не очень придирчивый анализ вышеуказанных норм показывает их недостаточность даже для того, чтобы обязать фирму патентного поверенного и индивидуально практикующего патентного поверенного не разглашать сведения, полученные от доверителя. Что касается обязанности фирмы патентных поверенных, то без регламентации того, что считать конфиденциальной информацией, обязательства, накладываемые на нее Законом, не означают ровным счетом ничего. Если в договоре клиента с патентным поверенным все же корректно определен перечень того, что считать конфиденциальной информацией, и установлена ответственность за ее разглашение, то такие отношения регулируются гражданским правом (с учетом сделанных выше замечаний о неэффективности такого регулирования) и рассматриваемая норма вообще не играет какой-либо роли. Как тут не вспомнить ранее действовавшее Положение о патентных поверенных, утвержденное Постановлением Совета Министров – Правительства Российской Федерации от 12 февраля 1993 г. № 1222, в п. 6 которого четко определялось, что конфиденциальной считается любая информация, полученная поверенным от доверителя, если прямо не предусмотрено иное: «6. Информация, которую патентный поверенный получает от доверителя в связи с выполнением его поручения, признается конфиденциальной, если иное специально не указано доверителем или не следует явным образом из его действий» . Очевидно, что данная норма отвечала интересам доверителя и однозначно указывала на конфиденциальный характер отношений патентного поверенного и его клиента. Удивительно, почему подобный подход исчез при переходе к федеральному закону?
2 Патентный поверенный. 2005. № 1. С. 45.
Также достаточно странно российский законодатель определяет обязанности индивидуального патентного поверенного по обеспечению конфиденциальности. Ведь помимо сохранности документов (с важностью аккуратности в работе нужно согласиться) необходимо хранить в тайне саму информацию, получаемую от клиента. А вот с этой основной обязанностью в рассмотренной норме явные проблемы. Например, ведущий профессиональную практику патентный поверенный в силу Закона не обязан не разглашать получаемые от клиента сведения, за исключением содержащихся в передаваемых документах. Видимо, законодателю было неизвестно, что на первых встречах с патентным поверенным сведения о сути технического решения зачастую сообщаются устно. После этого сам патентный поверенный излагает их в документе (например, в описании к подаваемой заявке). О таких изысках, как электронные средства коммуникации, по которым в современном мире общаются клиенты с патентными поверенными, в Законе не упоминается, видимо, чтобы не перегружать его текст. Вместе с тем без указания в Законе таких коммуникаций принципиально невозможно привлечь к ответственности третье лицо, читающее переписку поверенного с клиентом, «случайно» к ней подключившись (например, если нет факта взлома электронного ящика).
Учитывая вышеизложенное, остается лишь еще и еще раз обращаться к законодателю с просьбой рассмотреть возможность введения правовых стандартов в отношении тайны патентного поверенного, аналогичных тем, что действуют для адвокатов.
Справедливости ради отметим, что существующие в России проблемы с обеспечением профессиональной тайны патентного поверенного – явление не уникальное. Аналогичные проблемы существуют в ряде стран с развивающимися правовыми системами. Более того, на международном уровне существуют трудности, обусловленные несогласованностью национальных норм и подходов разных стран. В странах англосаксонской правовой семьи патентные поверенные обычно выступают в качестве профессиональных юридических представителей (solicitor, attorney) и используют в интересах доверителя институт адвокатской тайны. В странах континентального права их деятельность регулируется специальным законодательством, обеспечивающим право на профессиональную тайну. Большинство правовых систем прямо не признает право на тайну для иностранных патентных поверенных на своей территории. Это приводит, в частности, к тому, что право на охрану профессиональной тайны «теряется» в трансграничных правоотношениях. Например, когда доверитель из Великобритании обращается за советом к немецкому патентному поверенному, то такая коммуникация не имеет иммунитета от принудительного раскрытия в рамках судебных процедур (процедура принудительного изъятия доказательств – discovery, disclosure).
В этой связи ВОИС в рамках постоянно действующего комитета по патентному праву продолжает в настоящее время рассматривать вопрос о разработке международного соглашения, устанавливающего единые правовые стандарты обеспечения профессиональной тайны патентного поверенного (Client attorney privilege, сокращенно – CAP) для стран-участниц, включая защиту тайны при трансграничных отношениях. Активную роль в этом процессе играет также Международная ассоциация по охране интеллектуальной собственности (AIPPI), которая создала специальный постоянно действующий комитет для изучения данного вопроса и его проработки совместно с ВОИС. С результатами его работы можно ознакомиться на сайте ассоциации: www.aippi.org.
От редакции. Полагаем, что вопрос, поднятый автором статьи, весьма актуален и требует решения. А что думаете на этот счет вы, дорогие читатели? Давайте обсудим.
